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2024年4月7日，最高人民法院起草并发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》多处规定了赠与，如第4条（基于婚姻赠与房屋的处理）、第6条（违反公序良俗的赠与）等。为促进婚姻家庭领域“赠与”行为法律适用的统一、维护婚姻家庭和谐稳定，本期特邀两位青年才俊，分别从法官与学者的视角，就《征求意见稿》中关于赠与的若干重要问题展开讨论，以期为司法解释的最终出台提供智力支撑。
王丹
最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官
文章发表于《法律适用》2024年第11期“专题研究：聚焦 ‘民法典婚姻家庭编司法解释二征求意见稿’”栏目，第47-63页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
摘要
婚姻法回归民法体系后，在法典化思维、体系化思维的总体框架下，人民法院具体适用法律时，应采取更精细化的操作，注重区分身份法与财产法的差异，准确运用参照适用的法技术规则。《民法典》第1065条不仅包括狭义的夫妻约定财产制，还可以涵盖一般财产约定，作为解决夫妻之间给予房产纠纷的法律依据。相关约定对双方当事人具有法律约束力，给予方不享有任意撤销权。但是，要考虑婚姻家庭的伦理性特征，如果婚龄偏短，应当允许给予方参照适用情势变更制度变更或者撤销该民事法律行为，避免出现“不劳而获”的利益失衡。
关键词
夫妻间给予房产 任意撤销权 情势变更 约定财产制 夫妻财产约定
在婚姻关系存续期间或者谈婚论嫁时，双方之间发生的财物给予行为往往带着对美好婚姻的期盼，但是，当双方结婚不成或者离婚时，这又常成为纠纷的源头。近年来，随着经济社会发展，居民财富增加，夫妻之间给予的财物价值也是“水涨船高”。同时，婚姻较之前不稳定、婚龄偏短，导致矛盾突出，相关纠纷亦呈上升趋势。从审判实践看，给予房产一方的诉讼请求主要是撤销协议，也有部分是确认协议无效或解除协议；接受一方的诉讼请求则包括请求确认房屋归属，办理产权转移登记，确认协议有效以及支付房屋折价款等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》向社会征求意见时，对该问题的反馈意见分为两种截然不同的观点：一种观点认为，给予房产一方应当遵守诚实信用原则，不能任意撤销；另一种观点认为，要严防不劳而获的想法和行为，基于较短的婚姻甚至只是婚姻承诺，而无偿获得大额财产，于情于理不合。由此可见该问题的复杂程度。理论上，夫妻间给予房产问题横跨身份行为和财产行为，涉及合同法、物权法、婚姻家庭法等的交叉领域，对此研究尚不深入。该给予行为的性质及效力如何，目的是否需要特别考量，能否直接基于其表面的无偿性特征适用赠与合同规则，与夫妻约定财产制的关系如何界分，房产未转移登记之前能否发生物权变动效力，与民法典物权编非法律行为物权变动规定的关系如何，等等。上述问题不仅是婚姻法回归民法体系后需要进行理论建构的重要内容，也是司法实践迫切需要解决的重点难点问题，极具理论和实践价值。鉴于此，本文尝试体系化解释民法典婚姻家庭编与合同编、物权编相关规定，以便为建立合适的规则体系提供参考。
一、相关规范梳理
1950年婚姻法未涉及夫妻财产约定内容，仅在第10条规定，“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”根据当时中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，该规定不妨碍夫妻双方对财产所有权、处理权与管理权进行约定。1980年婚姻法适应新时期社会经济发展和家庭财产关系变化的需要，允许夫妻双方对财产关系作出约定，以排除共同财产制的适用，其中第13条第1款规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”“双方另有约定的除外”实质上赋予了当事人通过约定改变法定夫妻财产制内容的权利。但是该条款对约定财产制的内容，如约定的范围、条件、方式、效力等未作规定，严格来说不属于约定财产制。
1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号，以下简称《具体意见》，已废止）第1条进一步明确“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。”同时，《具体意见》第6条规定，“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号，以下简称“原《婚姻法解释一》”，已废止）第19条改变了《具体意见》第6条的规定，明确除当事人另有约定外，夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。该条顺应对个人财产权利关注的社会现实，明确一方婚前个人财产不再转化为夫妻共同财产，同时也规定当事人可以约定排除，进一步强调当事人约定的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号，以下简称《婚姻家庭编解释一》）第31条延续了原《婚姻法解释一》第19条的规定。
随着经济社会发展和个体权利意识提高，夫妻间采用约定财产制的情况增多。为此，2001年修正的婚姻法适应新时期调整夫妻财产关系的需要，对夫妻财产约定问题作了补充和完善，其中第19条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该条在延续1980年婚姻法理念的基础上，将概括性的规定加以细化，明确当事人可以约定的财产既包括婚姻关系存续期间的共同财产，也包括各自的婚前财产。同时，列举了约定的方式包括“各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。《民法典》第1065条除了将约定主体从“夫妻”改为“男女双方”以及部分文字修改外，基本延续了2001年《婚姻法》第19条的规定。从这些年的实践经验看，该规定基本适应现实需要，此次编纂民法典，对这一规定仅作了一些文字修改。
随着房产在夫妻共同财产中比重增加，夫妻间给予房产引发的纠纷逐年增多，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号，以下简称“原《婚姻法解释三》”，已废止）予以相应规范，其中第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”该规定引入赠与合同规则处理夫妻间给予房产行为，主要考虑：1.夫妻间给予房产从形式上看不包含对价，与赠与合同的无偿性特征极为类似；2.符合赠与通常发生的场景，因为赠与人与受赠人之间往往具有亲密关系；3.原合同法中有关赠与合同的当事人并未将夫妻关系排除在外，应予适用；4.从与夫妻约定财产制的关系看，夫妻约定财产制列举了各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有三种类型，不包括将一方财产归另一方所有，因此，与夫妻约定财产制不冲突。
《婚姻家庭编解释一》第32条基本沿袭了原《婚姻法解释三》第6条的规定，并将生活中更常出现的“加名”(将一方所有的财产约定为夫妻双方共有)情形纳入其中，以回应司法实践需要。主要考虑将房产转移登记到对方名下是赠与全部所有权，而“加名”实质是赠与部分份额，只是财物范围大小不同，没有本质区别，在规则设计上应当一体解释。这也成为部分反对意见的理由，认为“加名”情形可以纳入《民法典》第1065条将一方个人财产约定为共同所有的情况，不应适用赠与合同规则。民法典出台后，也有观点将《民法典》第464条第2款作为夫妻间给予房产约定适用于赠与合同规则的法律依据。
从笔者了解的实践情况看，该条规定在出现以下两种典型情况时，会存在一定程度的“失灵”：一是夫妻双方长期共同生活，双方基于对婚姻的信赖，未按照约定将房产转移登记，在双方感情破裂时，一方以享有任意撤销权为依据请求撤销赠与，如果认可赠与方享有任意撤销权，实际上损害了另一方的信赖利益；二是在财产权利转移后不久，接受财产一方即提出离婚，使给予方对婚姻的期望落空。因为根据《民法典》第658条（原《合同法》第186条）的规定，除非夫妻间的赠与经过公证或具有道德义务性质，否则在赠与房屋的所有权转移之前，赠与人均可以撤销赠与，而不考虑当事人结婚时间的长短以及受赠人对家庭的付出情况、离婚过错等，这可能对受赠人不公平；而如果财产权利已经转移，赠与方基本上很难适用法定撤销权支持其返还的诉讼请求，在婚龄较短的情况下对赠与方不公平。
对此问题，理论界争议较大，主要有四种观点：1.赠与说。《婚姻家庭编解释一》即采此观点。2.以婚姻为基础的特殊赠与说。该观点认为，夫妻间赠与不同于夫妻财产制约定，本质上仍具有赠与性质，但该赠与是建立在双方对婚姻和共同生活的期待基础上的，具有长期合作性、互惠性以及共享性的特点。3.财产制契约说。该观点认为，夫妻间给予房产的约定以身份关系为基础，一般以维系感情或与对方永久共同生活为目的，因此本质上属于夫妻财产制契约。4.夫妻财产制契约和赠与分类说。该观点认为，应根据不同情况作区分认定：如将一方个人财产约定为双方共有，则为夫妻财产制契约；如将一方个人财产约定给予另一方，则为赠与。
二、夫妻间给予房产的约定不属于夫妻约定财产制
夫妻约定财产制是夫妻或即将成为夫妻之人，就夫妻间之财产关系所订立的契约，包括夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等。约定财产制是与法定财产制相对的概念。“目前，大多数国家和地区都在法律中明文规定，夫妻双方可以在婚前或者婚姻关系存续期间，约定采用某种财产制来支配他们之间的财产关系。”广义的夫妻财产约定包括夫妻财产制契约和一般的夫妻财产契约；狭义的夫妻财产约定也称夫妻财产制约定或夫妻财产制契约。夫妻约定财产制不同于夫妻一般财产约定。“一般人所得订立之财产契约，如买卖、赠与等，纵由夫妻订立，涉及夫妻间之财产关系，亦非夫妻财产制契约。”可见，夫妻财产契约有财产制契约与一般财产契约之分。虽然两者都表现为契约形式，但一个是对财产制的约定，是制度选择的一般性建构，目的是排除法定财产制的适用；一个是对特定财产的约定，不影响其他财产尤其是将来获得财产适用法定财产制。夫妻约定财产制这一概念属于“舶来品”，如果想更深入理解其内涵还需要考察该制度的形成过程。“夫妻间之财产契约，中世纪以前即已存在，其因时代之不同、地方之不同，而具有多种之机能，夫妻间之财产契约之内容被法定化后，夫妻财产契约逐渐转换为夫妻财产制契约。近代国家所承认之夫妻财产制契约制度，不仅其契约本身具有多种机能，而且制度本身亦有其机能存在。”可见，夫妻约定财产制是法律对夫妻财产约定的制度化。二者的共同点均是对夫妻财产的约定，区别在于夫妻财产约定可以根据当事人意思自治任意约定，而夫妻约定财产制是社会民众采用比较多，法律因而将其约定内容格式化，以供夫妻或即将成为夫妻之人直接采用，不需要再额外约定内容。这不仅便利了当事人，也使得夫妻财产制易于为第三人了解。至于某一国法律采用哪几种备选的财产制，往往基于其特定的历史文化传统、伦理观念以及民主法治的发展程度等，具有地域性和时代性。我国并无德国、法国、瑞士等国家夫妻约定财产制度历史形成过程中所具有的机能，夫妻财产制度机能中的“缓和地方法冲突之机能”“缓冲机能”等均不符合我国国情。我国在夫妻“同居共财”的历史传统和社会现实下，并无夫妻财产制契约之习惯，因此，亦可以不受其他国家财产制度的束缚。
我国约定财产制的作用主要是发挥排除法定婚后所得共同制的“备用机能”，供当事人选择。从司法实践看，目前婚后所得共同制度仍被普遍接受，尚未出现法定财产制明显不符合现实国情的情况，因此，采用约定财产制的情况仍不占主流，只是作为备用制度而存在。更多的情况是夫妻对某一个或几个特定财产的约定，当事人本意上也不是为了排除法定财产制。因此，夫妻间给予房产行为不宜归入狭义的约定财产制范畴。狭义上的约定财产制是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力，其功能和目的是总体上安排夫妻财产关系，其规则适用具有一般性和可重复性。而夫妻一般财产约定是针对某一个或几个财产，对其他财产不具有约束力，更无法约束未来在婚姻关系存续期间所获得的财产。
由上分析可知，夫妻约定财产制与夫妻财产约定内容虽有重合但性质与作用不同，不应混淆使用。从约定财产制确立的历史发展过程看，约定财产制是夫妻财产约定被法律固定了的模式，即夫妻约定财产制是夫妻财产约定的法定化。二者本质上都属于夫妻关于财产的约定，只不过夫妻约定财产制是法律认可的可供当事人选择的制度模式。配合时代的变化而具有备用修正之机能，正是今日夫妻约定财产制继续存在的价值。
笔者认为，夫妻间给予房产行为不属于狭义上的夫妻约定财产制，而是夫妻间的一般财产约定。主要理由如下：约定财产制是对婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产的概括性安排，是夫妻双方对婚姻共同体财产的整体考虑。约定财产制的目的在于排除法定财产制的适用，虽可以包括双方现存财产，但更主要是针对夫妻未来婚姻关系存续期间所得的财产。“任何针对个别或全部夫妻现存财产之约定，因不妨碍法定财产制之适用，均非约定财产制。”“夫妻财产制契约是夫妻双方从法律规定的财产制形态中进行选择的约定，因此它并非针对某个或某些特定的财产归属做出的约定，而是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力。”“与夫妻财产制契约不同的是，夫妻个别财产归属约定所针对的标的财产是具体的、特定的，而非夫妻之整体财产。”有学者以史尚宽先生的论述作为夫妻约定财产制也包括对个别财产约定的论据，但我国台湾地区对应夫妻约定财产制的表述应为“夫妻财产制契约”，而非广义上的夫妻财产契约，对此似乎应作区分。夫妻财产制契约是约定夫妻之间的固定财产模式，从国外立法例看，不少国家提供几种法定的夫妻财产制模式供当事人选择。民法典为了体现对夫妻财产制度选择的慎重，明确规定必须采用书面形式。从其他国家看，一般是需要公证或登记。约定财产制并不能涵盖夫妻之间所有可能的财产关系，因为夫妻双方仍可如其他人一样为其他法律行为或交易。因此，不能将夫妻之间所有的涉财产约定均纳入约定财产制。
从历史传统与生活现实看，我国婚姻传统上采“同居共财”观念，缺乏约定财产制的文化土壤，虽然法律基于意思自治原则，规定了约定财产制，但是现实生活中选择约定财产制的夫妻较少，普通百姓对约定财产制的含义以及所产生的法律后果知之甚少。如果贸然将夫妻之间基于某一项财产的约定上升到约定财产制层面，无法根据实际情况进行调整，不符合现实生活。夫妻间给予房产主要是针对该特定财产权属的认定，往往并没有一个明确的书面协议，尤其是在已经办理转移登记的情况下，双方的本意并非概括地适用约定财产制，没有整体上对婚前和婚姻关系存续期间所得的财产进行约定的意思，不涉及财产制的选择，将其拟制为夫妻约定财产制，不符合当事人本意。而且我国尚没有与约定财产制相配套的完整制度，比如登记、公证等。
从目的上看，二者目的也是不同的。夫妻间给予房产的约定主要是为了维持婚姻和谐稳定，具体包括弥补亏欠、补偿对方贡献、表情达意或一方违反夫妻忠实义务后“悔过”的诚意等。可见，夫妻间给予房产约定往往有特定的目的或附有一定的条件，只不过该目的或条件是默示的，但接受方对此一般是明知的。夫妻一方给予另一方大额财物的行为“不存在‘主观’上的无偿性，而是将另一方在家庭中的给付行为视为此种给予的对价”。也即夫妻间对特定房产的给予行为是无法包含在狭义的夫妻约定财产制内的。夫妻间大额财产的无偿转移超出了夫妻财产制范围。特别巨大的财物付出必有特别的原因或对价，双方对该原因或对价是知悉并默认的。不考虑这种潜在的对价性将极易导致双方利益失衡。夫妻约定财产制更多的是整体上规范夫妻财产关系，是尊重双方对婚姻生活安排意思自治的制度设计，原则上不掺杂上述具体的考虑因素。如果说将一方房产约定为共有尚可能解释为有维护婚姻和谐稳定的目的，但是在约定为分别所有制的情况下，恐怕很难解释成有此目的。而从我国现实生活实际看，采用的夫妻约定财产制主要是分别财产制。作为一种排除法定财产制的制度形式，不能因其约定内容不同而异其目的。
夫妻间给予房产的约定虽不属于约定财产制，但是否适用《民法典》第1065条还需要考察该条规定的涵摄范围。学界对《民法典》第1065条的理解，目前主要有两种观点：一种观点认为，该条是关于夫妻约定财产制的规定，提供了三种夫妻约定财产制类型供当事人选择，包括分别财产制、一般共同制和限定共同制。超出该范围的财产约定不为法律承认，双方的财产关系当然适用法定财产制的规定。另一种观点认为，该条虽是夫妻约定财产制的规定，但并未对当事人订立夫妻财产约定设定前述限制，约定的内容只要符合民事法律行为的一般规定，符合其合法性要件即可。将其“解释为自由约定式并无任何形式及实质障碍，也与文义相符”。上述两种观点均认为该条是关于夫妻约定财产制的规定。笔者认为，从前述对夫妻约定财产制与夫妻财产约定的区分、我国无夫妻约定财产制传统以及约定财产制历史形成的机能等方面看，并非一定要将该条限制在狭义的约定财产制，而可以将广义的夫妻财产约定纳入该条涵摄范围，如此将最大限度发挥该条的作用。
首先，从《民法典》第1065条规定看，该条并未明确界定约定财产制，而是笼统地表述为关于财产的约定。其次，我国没有约定财产制的传统，根据前述对我国关于夫妻财产约定的规范梳理，立法上一直未采用约定财产制的概念，而仅表述为“约定”。最后，根据相关解释该条“既可以概括地约定采用某种夫妻财产制，也可以具体地对某一项夫妻财产进行约定”，“如果当事人不愿意概括地约定采用某种夫妻财产制，也可以对部分夫妻财产，甚至某一项财产进行约定。”可见，该条并不仅限于狭义上的约定财产制，而是包括了夫妻的其他财产约定。该条第2款更是从约定本身的机能，而不是从约定财产制的机能所作规定。夫妻间给予房产的约定不管该约定是转移登记至对方名下还是“加名”，均属于夫妻间的一般性财产约定。其虽不属于狭义上的夫妻约定财产制，但仍不妨为《民法典》第1065条所规范。根据法律适用的基本原则，因民法典婚姻家庭编对夫妻财产约定有特别规定，应当优先适用该特别规定，即该约定对双方具有法律约束力，不宜直接适用民法典合同编关于赠与合同任意撤销权的规定。
有观点认为，将一方所有的财产约定为夫妻双方共有的，为约定财产制，属于《民法典》第1065条中将婚前财产约定为共同所有的形式；而将一方所有的财产全部约定为另一方单独所有的，不能被《民法典》第1065条列举的形式涵盖，应认定为赠与，适用民法典合同编有关赠与合同的规定。笔者认为，从《民法典》第1065条文字表述看，确实很难涵盖将一方所有的财产给予另一方的情况，但如果将此种情况排除，会导致仅仅因为给予部分还是全部的量的差别，在法律后果上产生质的不同：全部赠与适用民法典合同编规定，赠与人可以行使任意撤销权；部分赠与却适用民法典婚姻家庭编的规定。这不符合相似问题同样处理的基本法律原则，也不符合社会生活现实。